商标法原理与案例之识别商品来源

商标法原理与案例之识别商品来源，“用于识别商品来源”，与“实际发挥商品来源功能”是两回事。“是否用于识别”，一方面要看行为人的主观意愿，另一方面要看相关公众的合理认知持续、稳定的使用方式是使“相关公众”获得商品来源认知记忆的通常方式独特的、突出的设计更容易使“相关公众”产生商品来源识别的认知，下面就和公司宝一起来看看商标法的相关内容。

最典型的商标使用行为是生产假冒注册商标专用权的商品或服务的行为，也就是将假冒注册商标贴附到相关商品或服务上，其特征是通过商标的使用向消费者提供商品或服务并发挥商标传递商品或服务来源出处的识别功能。

我国在理论和实践中争议比较大的涉外定牌加工案件就涉及商标使用的判断。最高法院在多份判决中持有不同意见，你赞同哪种意见？

最高法院在“亚环案”中认为国内定牌加工商的贴牌行为不属于识别性商标使用，因而不构成商标侵权。亚环公司受储伯公司委托，按照其要求生产挂锁，在挂锁上使用“pretul”相关标识并全部出口至墨西哥，该批挂锁并不在中国市场上销售，也就是该标识不会在我国领域内发挥商标的识别功能，不具有使我国的相关公众将贴附该标志的商品，与莱斯公司生产的商品的来源产生混淆和误认的可能性。商标作为区分商品或者服务来源的标识，其基本功能在于商标的识别性，亚环公司依据储伯公司的授权，上述使用相关"pretul”标志的行为，在中国境内仅属物理贴附行为，为储伯公司在其享有商标专用权的墨西哥国使用其商标提供了必要的技术性条件，在中国境内并不具有识别商品来源的功能。因此，亚环公司在委托加工产品上贴附的标志既不具有区分所加工商品来源的意义，也不能实现识别该商品来源的功能故其所贴附的标志不具有商标的属性，在产品上贴附标志的行为亦不能被认定为商标意义上的使用行为……判断在相同商品上使用相同的商标，或者判断在相同商品上使用近似的商标，或者判断在类似商品上使用相同或者近似的商标是否容易导致混淆，要以商标发挥或者可能发挥识别功能为前提。也就是说是否破坏商标的识别功能。是判断是否构成侵害商标权的基础。在商标并不能发挥识别作用，并非商标法意义上的商标使用的情况下，判断是否在相同商品上使用相同的商标，或者判断在相同商品上使用近似的商标，或者判断在类似商品上使用相同或者近似的商标是否容易导致混淆，都不具实际意义。"

最高法院在“本田案”认为，商标使用行为是一种客观行为，通常包括许多环节，如物理贴附、市场流通等，是否构成商标法意义上的“商标的使用应当依据商标法做出整体一致解释，不应该割裂一个行为而只看某个环节要防止以单一环节遮蔽行为过程，要克服以单一侧面代表行为整体。商标使用意味着使某一个商标用于某一个商品，其可能符合商品提供者与商标权利人的共同意愿，也可能不符合商品提供者与商标权利人的共同意愿:某一个商标用于某一个商品以至于二者合为一体成为消费者识别商品及其来源的观察对象，既可能让消费者正确识别商品的来源，也可能让消费者错误识别商品的来源，甚至会出现一些消费者正确识别商品的来源，而另外一些消费者错误识别商品的来源这样错综复杂的情形。这些现象纷繁复杂，无不统摄于商标使用，这些利益反复博弈，无不统辖于商标法律。因此，在生产制造或

加工的产品上以标注方式或其他方式使用了商标，只要具备了区别商品来源的可能性，就应当认定该使用状态属于商标法意义上的“商标的使用”……本案中相关公众除被诉侵权商品的消费者外，还应该包括与被诉侵权商品的营销密切相关的经营者。本案中被诉侵权商品运输等环节的经营者即存在接触的可能。而且，随着电子商务和互联网的发展，即使被诉侵权商品出口至国外，亦存在回流国内市场的可能。同时，随着中国经济的不断发展，中国消费者出国旅游和消费的人数众多，对于“贴牌商品”也存在接触和混淆的可能。二审法院认定，被申请人办理出口的220套摩托车散件系全部出口至缅甸，不进入中国市场参与“商业活动”，中国境内的相关公众不可能接触到该产品，因而被申请人的这种使用行为不可能在中国境内起到识别商品来源的作用，因此这并非商标法意义上的商标使用行为。二审认定事实及适用法律均有错误，本院予以纠正……商标的基本功能是区分商品或服务来源的识别功能，侵犯商标权本质上就是对商标识别功能的破坏，使得一般消费者对商品来源产生混淆、误认。从法律规定来看，商标侵权行为的归责原则应当属于无过错责任原则且不以造成实际损害为侵权构成要件。商标法规定的“容易导致混淆的”一语指的是如果相关公众接触到被诉侵权商品，有发生混淆的可能，并不要求相关公众一定实际接触到被诉侵权商品，也并不要求混淆的事实确定发生。

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