商标法原理与案例之销售侵权商品的行为（一）

销售侵权商品的行为是直接侵权行为还是间接侵权行为？与《商标法》第57条前两项规定的使用侵权行为之间有什么区别？如何判断本项行为中的“销售”？终端用户对侵权商品的使用是否属于“销售”？本项是否包含“许诺销售”？下面就和公司宝一起来看看商标法的相关内容。

一、基本原理

《商标法》第57条第3项规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，属侵犯注册商标专用权。本项的调整对象是销售商，是为了规制商品流通环节的商标侵权行为。立法理由称:像这样的商品销售者，与侵犯注册商标专用权的商品的生产者一样，都起到了混淆商品来源、侵犯注册商标专用权、损害消费者利益的作用。由此可以看出，同本条前两项规制的生产行为一样立法者将“制止混淆可能”作为本项的基础。美国麦卡锡教授认为，即便个销售商与生产产品或贴附商标没有任何“瓜葛”，其销售附有商标的产品行为就足够作为使用商标的行为而构成商标侵权，至于其不知道供应商的侵权行为，这无关紧要。

本项规定最初在1993年修订《商标法》时增入，当时为了惩治日益严重的假冒注册商标犯罪行为，该法第38条第2项规定，销售明知是假冒注册商标的商品的，属侵犯注册商标专用权。2001年立法者修改《商标法》时删除了该项的主观要件、扩大了本项的适用范围，该法第52条第2项改成:"销售侵犯注册商标专用权的商品的”，这不仅删除了主观“明知”的规定，而且从“假冒注册商标”扩大为“侵犯注册商标专用权的商品”。1993年的文本规定成为刑事犯罪行为的客观构成，《刑法》第214条规定了(销售假冒注册商标的商品罪):销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

需要指出的是，本项规定与第6项规定常在同一案件中涉及，商标权利人在涉及销售商和市场管理者的情形下，常把销售商和市场管理者作为共同被告。但是销售商的行为与市场管理者的行为在性质上有别，两个主体承拍责任的基础也不同，前者乃基于本项规定，后者则基于第6项规定。两者之间的区别主要如下：

第一，本项规定行为的构成不以销售商的过错为必要，《商标法》第64条第2款只是规定了销售商可以通过证明善意无过错而免除赔偿责任而并非免除侵权责任或不构成侵权;第6项规定的帮助行为人没有实施商标使用行为，在构成上以“故意”的主观状态和“帮助”的客观行为为必要。比如，北京高院在一个案件中指出，张某凤销售的涉案被控侵权商品系侵犯古乔古希公司注册商标专用权的商品。秀水街市场公司作为市场经营单位，在其收到古乔古希公司寄送的关于商户销售侵犯其商标权的通知及相关材料后，秀水街市场内的该商户仍存在销售侵犯古乔古希公司涉案商标权商品的行为，这表明秀水街市场公司未能及时采取积极措施避免侵权行为的再次发生，致使对古乔古希公司的损害进一步扩大，其主观上具有一定过错。"

第二，本项行为仍然属于商标使用行为，是第48条中“将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动”的行为，是商标直接侵权行为，但不属于商标贴附行为。将商标贴附在商品或服务上的行为，也就是生产环节的商标使用行为，属于第57条第1项和第2项的规制对象。我国一些判决认定销售正品的行为在一些情形下也可能构成商标侵权行为，当然也是以认可销售行为构成商标使用为前提的。”在欧盟立法例上，销售行为同样被直接规定为商标权禁止的行为。《欧盟商标协调指令》第5条第3款规定了四种受到该条前两款禁止的行为，其中就包括销售和许诺销售：(1)将标识贴附在商品或其包装上;(2)对载有标识的商品的许诺销售，或者将商品投放于市场，或者基于这些目的存储商品，或者对服务的许诺销售或提供;(3)进出口载有该标识的商品;(4)在商业文件或广告中使用标识。

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