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商标法关于侵犯商标权判定中故意的地位分析

更新时间：2021-12-23 16:38:31

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　　商标侵权的现象，在现实生活中还算是比较常见的，虽然说我们可以运用法律手段进行维权，但是实际处理的时候是很麻烦的。下面就让公司宝小编对商标法关于侵犯商标权判定中故意的地位分析进行一定的介绍，希望能为你解疑答惑。

商标法关于侵犯商标权判定中故意的地位分析

　　一、商标法关于侵犯商标权判定中故意的地位分析

　　７．１．３　侵犯商标权判定中故意的地位

　　＂故意＂是否是构成侵犯商标权的必要条件？对于此，我国知识产权法学界曾

　　经发生过一次小小的争论，多数学者认为，侵犯知识产权（包括侵犯商标权）的归责原则是过错责任原则，少数学者认为，侵犯知识产权（包括侵犯商标权）的归责原则也包括无过错责任原则。事实上，学者间的这种观点冲突并不像表面看起来那样严重。因为学者在分析问题时所采用的前提性概念上并不一致，如郑成思先生和张玉敏先生的侵权归责原则所谓的＂责任＂既包括停止侵害之责，也包括损害赔偿之责，而吴汉东先生的侵权归责原则中所谓的＂责任＂则只包括损害赔偿之责。严格地说，学者之间就侵犯知识产权的归责原则的争论是刘春田先生所说的一种＂假辩论＂。学者间的这种观点冲突的根源在于我国传统民法对侵害民事权利的救济理论和制度的构建。我国民法传统是经由日本移植于大陆法系的德国法的，而按照德国法的理论，绝对性的民事权利的救济手段有两种∶一种是物权请求权性质的权利救济，一种是债权请求权性质的救济。所谓的侵权归责原则仅包含其中的债权请求权性质的救济，即德国民法中的损害赔偿请求权的救济。也就是说，所谓侵权归责原则之中的＂责＂仅包括损害赔偿之责，而不包括停止侵害。我国《民法通则》并未完全照抄德国法的做法，而是建立了统一的民事责任制度，将德国民法中民事权利救济的停止侵害和损害赔偿统一规定，从而消弭了物权性请求权与债权性请求权之间的个性差异，停止侵害与损害赔偿都被归于民事责任形式之一。尽管如此，在我国，停止侵害责任与损害赔偿责任的构成要件还是不同的，对于前者，通常并不要求有过错，而对于后者则既有以过错为条件的损害赔偿责任，也有不以过错为条件的损害赔偿责任。在侵犯商标权的救济中，日本《商标法》的规定就严格遵循了传统民法区分物权性请求权与债权性请求权的做法，其第３６条规定了＂排除侵害请求权＂，规定∶（１）商标权者或专用使用权者对侵害或有可能侵害自己的商标权或专用使用权者，可以请求其停止或预防这种侵害；（２）商标权者或专用使用权者依前项规定提出请求之际，可以请求废弃构成侵害行为的物品、撤销供侵害行为所用的设备或其他为预防侵害的必要行为。并在第３７条明确规定了＂视为侵害的行为＂。其第３８条规定了＂损害额的推定等＂问题，故意或过失是侵害商标权或专用使用权损害赔偿的前提条件。

　　我国《商标法》没有做这种区分，但是理论上的解释却也是类似的，无论是前述主张侵犯知识产权的归责原则仅仅是过错责任原则的学者还是主张侵犯知识产权的归责原则既包括过错责任原则也包括无过错责任原则的学者，他们事实上均承认停止侵害与损害赔偿二者的区别。不过，由于我国《商标法》的规定方式，侵犯商标权的归责原则有渐渐变得严格的趋势。最高人民法院知识产权庭前任庭长蒋志培先生尚认为。

　　《ＴＲＩＰｓ协议》与我国《民法通则》、《专利法》、《商标法》和《著作权法》等知识产权法律确认的过错责任、过错推定责任为基础的侵权损害赔偿归责原则是基本一致的，但根据我国的情况，知识产权立法在归责问题上应当明确、完善以下问题∶

　　１．对于知识产权的权利人要求停止侵权的，只要行为人实施了法律规定禁上的侵权行为，权利人不必证明行为人实施侵权行为的主观过错，法官也不必考虑行为人是否有过错，即可作出停止侵权的先行裁定或停止侵权的实体判决。

　　２．对于知识产权权利人要求行为人承担损害赔偿等民事责任的，只要证明行为人实施了法律规定禁止的侵权行为，即推定行为人主观上具有过错；行为人举证证明其主观不具有过错成立的，不承担赔偿等民事责任。不能举证或举证不成立的，即判令其承担损害赔偿等民事责任。

　　３．销售者对于不得销售侵犯知识产权复制、假冒品等，依照法律、法规、规章或当事人的合同约定等，应当负有＂善良管理人的注意义务＂，在其实施销售侵权物品行为后，其主观上具有轻过失即应当承担相应的民事责任。

　　４．对于确有证据证明销售侵权物品的行为人，既无故意又无过失的，不承担赔偿责任；对于被告知其销售的系侵权品仍继续销售的，应当承担故意侵权责任。

　　５．对于实施了知识产权法禁止实施的行为，确有证据证明行为人主观上不知、也不应当知道的，在一定条件下，法官可以判令其返还不当得利，或者一定法定赔偿额，或者两者并处。

　　此时，侵犯知识产权（包括侵犯商标权）的归责原则既有过错责任也有无过错责任。但接任蒋志培先生的孔祥俊先生则认为，＂在商标法上，认定商标侵权行为通常不考虑主观状态，如通常无须商标所有人证明被告有意实施侵害商标行为，甚至不需要证明被告知道其商标的存在。一旦商标经核准注册，就推定中国境内的其他经营者知道该商标。＂＂在我国，商标侵权行为适用的是否为无过错责任，在理论上和司法实践中有不同的认识。不少人认为，商标侵权实行无过错责任。＂＂从《商标法》第５２条的字面规定看，各种商标侵权行为的主观要求并不完全相同。＂＂《商标法》第５２条第１项对于过错亦无要求，凡＇未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的＇行为，皆构成侵权。＇＂对于《商标法》第　５２条第３４项规定的＇伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识＇。以及＇未经商标注册人同意。更换器注册商标并将该更换商标的商品又投入市场＇的行为，显然都有过错上的要求，甚至多属于故意的行为。但是，《商标法》因为没有像其第　５６条第３款那样豁免这些行为的赔偿责任，所以仍然可以作出像该法第５２条第１项那样的解释。＂尽管《商标法》第　５２条第２项规定的没有侵权故意是免除赔偿责任的条件，但该项规定的＂＇销售侵犯注册商标专用权的商品的＇行为＂也＂不以过错为构成要件＂。

　　在英美法系国家，商标侵权在普通法中是作为一种故意欺诈的侵权行为分支而出现的，被告一方的欺骗故意曾经被认为是商标侵权的基本要素。然而．作为商标的政策基础，商标法应保护购买者免受混淆的可能性，而不只是惩罚邪恶的有意欺诈购买者的做错事的人。也就是说，人们已经认识到，即使善意行为的商人的行为也可能因使用类似于他人在先使用的商业标志而导致购买者混淆。因此，现代商标法的重点被放置在可能的顾客混淆的客观事实，而不是侵权人的主观精神状态。多数观点认为侵犯任何商业标志或者不正当竞争问题总体上应该唯一地由混淆可能性测试所决定，损害或者混淆意图仅仅是混淆是否可能的相关证据。换言之，侵权人的善意意图不是承担责任裁决的抗辩事由。大多数现代普通法判例认为，为了支持包括内在显著性和非内在显著性的标志的任何类型的商业标志侵权裁决，不必证明被告欺诈购买者的意图。法院总是认为，被告的欺诈或混淆意图的证明对联邦注册商标的侵权是不必要的。当然，被告的意图也不是全然无关的。联邦法院认为，证明被告混淆的＂坏＂意图对于混淆可能性和禁令与损害赔偿的条件是有关联的。但是，被告的善意和混淆公众意图的缺失的证明只是衡量混淆可能性问题时应要考虑的一项因素。

　　随着符号经济的发展，商标权在商标权人的推动下不断扩张，以美国侵犯商标权的判定标准的混淆可能性的含义为例，最初商标法所禁止的混淆仅限于售中混淆和来源混淆，但随着符号经济的发展和商标权人的推动，商标法所禁止的混淆类型已经大大地扩张了。在纵向的时间点上，商标法所禁止的混淆不仅包括售中混淆，也包括了售前的初始兴趣混淆和售后混淆。在横向的空间范围上，商标法所禁止的混淆已经不限于来源混淆，而是包括了控制关系混淆。在混淆的方向上，商标法不仅禁止传统的正常假冒商品所导致的混淆，也禁止反向混淆。尤其是在互联网上，由于网络的虚拟性，商标标志相对于其所代表的商品或服务信息的更加突出的优先性，如果不加限制，商标权会逐渐演变成总体性权利（ｒｉｇｈｔ　ｉｎ　ｇｒｏｓｓ）的符号权。鉴于此，商标使用是否能够和应该作为划定商标权界限的工具就成为商标法领域的一个重大争议问题。以斯坦福大学法学院的马克·莱姆利教授为代表的一派学者主张商标使用是且应当是侵犯商标权的前提条件，尽管这个条件并不能适用于一切条件并解决所有问题，而以芝加哥·肯特法学院的格莱美·汀伍迪教授为代表的学者则认为商标法中既没有商标使用条件，也不应当有商标使用条件。

　　本书认为，商标使用在商标法中占有非常重要的地位，无论是商标的形成演变、商标显著性的获得与丧失、商标权的取得与内容还是侵犯商标权都离不开商标使用，没有商标使用，商标将无以形成，商标显著性无从获得，商标权将无从谈起，侵犯商标权也不可能发生。

　　从商标的形成来看，商标形成的标志是商标标志与商品信息在消费者头脑中的结合，而从商标的演变来看，商标演变的标志则是商标标志与商品信息在消费者头脑中的结合的变化。那么，这里商标标志与商品信息是如何在消费者头脑中结

　　合的？这种结合为什么会发生演变呢？本书认为，这种结合以及这种演变都是通过商标使用进行的。商标标志仅仅被厂商选定尚不是商标，因为它还没有被赋予商品信息这种＂意义＂。这种赋予意义的过程就是符号学上所说的意指过程，而这种意指过程是消费者不断通过使用贴有商标标志的商品而进行的，即消费者通过使用商品而了解商品的有关信息，由于对商品信息的了解是通过商标标志进行的，消费者对贴有商标标志的商品的不断使用的结果就是消费者将所了解的商品的有关信息＂赋予＂给了商标标志，从而商标就形成了。因此，可以说商标使用是商标形成的唯一途径。因此，美国《兰哈姆法》规定的＂商标＂概念中均特别强调＂使用＂同样，消费者对贴有某商标标志的商品的使用不是一次性的，而是不断进行的，当贴有商标标志的商品质量等信息发生变化之后，消费者对这种商品使用的结果便是商标标志被赋予的信息发生变化，商标就演变了。商标使用同样是商标演变的唯一途径。

　　同样，从本书第０２章第２．２．４节的分析可以看出，商标显著性的获得和演变也是通过商标使用来实现的，没有商标使用，商标显著性既不可能形成，也不可能演变。

　　从商标权的取得来说，构成商标使用是商标权取得的重要条件，尤其是在使用取得商标权体制下的美国。从商标权的内容来看，商标由商标专用权与禁止权两个方面组成。而如前所述，所谓商标专用权是权利人对其注册商标专有使用的权利。而所谓禁止权无非是禁止他人使用其注册商标的权利。因此，商标权的内容就是使用商标的权利，不仅包括商标权人自己的使用，也包括禁止他人的使用。

　　从侵犯商标权来说，尽管学术界对商标使用是否是侵犯商标权的前提条件尚有争议，但这种争议主要是美国国内的，世界其他国家或地区商标法基本上均将侵犯商标权行为限于商标使用行为。德国《商标与其他商业标志法》第１４　条有关于侵犯商标权的规定，根据该条规定，未经商标权利人同意应禁止第三方在商业活动中（１）在同种商品或服务上使用与该商标相同的任何标志；（２）在同种或类似商品或服务上，使用与该商标相同或近似的任何标志，并且在相关公众中存在混淆的可能，包括该标志和该商标之间产生联系的可能；或者（３）在与受保护的商标所使用的不相近似的商品或服务上，使用与该商标相同或近似的任何标志，但是该商标在德国范围内享有声誉，并且没有正当理由使用该标志不公平地利用了或损害了该商标的显著性或声誉。商标使用均是商标法规定的侵犯商标权的三种行为的前提条件。台湾地区＂商标法＂第６１条是关于侵犯商标权的规定，该条规定∶＂未经商标权人同意，而有第２９条第二项各款规定情形之一者，为侵害商标权。＂其＂商标法＂第２９条第二项规定，＂除本法第３０　条另有规定外，下列情形．应得商标权人之同意∶一、于同一商品或服务，使用相同于其注册商标之商标者。二、于类似之商品或服务，使用相同于其注册商标之商标，有致相关消费者混淆误认之虞者。三、于同一或类似之商品或服务，使用近似于其注册商标之商标，有致相关消费者混淆误认之虞者。＂其＂商标法＂所规定的三种侵犯商标权行为同样均有商标使用的条件限制即便在美国，美国第六巡回上诉法院也曾在一个案件中注意到∶＂如果被告只是以＇非商标＇方式利用【原告的】商标－也就是说以一种并非识别产品来源的方式，那么商标侵权和来源的错误指示法就不适用。＂之所以如此大概是由于侵犯商标权的本质之故，＂或许主张非商标意义上使用另一个人的商标不是侵权的原因是非商标使用几乎不可能导致可诉的混淆。要构成侵权，必定存在就来源、控制关系、附属关系或赞同关系混淆的可能性。要发生侵权，潜在购买者必定面对着两个近似的标识，二者都被用作商标。也就是说，观察者面对着两个类似的标识，在这种环境下这两个类似的标识告诉观察者它们识别和区别某个单一来源。由于被告是模仿的搭便车者，每一相互竞争的标识都是用来识别不是一个单一来源而是两个不同来源。这导致观察者头脑中的混淆和欺骗。这就是商标侵权＂。因此，麦卡锡尽管不认为美国商标法存在独立的＂商标使用＂条件，但＂商标使用＂对于侵犯商标权具有重要的影响，他认为，＂不存在独立的＇商标使用＇的法定条件。商标使用条件在存在侵权的混淆可能性的条件中是暗含的。因此，＇商标使用＇不是原告案件的独立要素，而只是侵权的混淆可能性的某一方面＂。

　　那么，到底什么是商标使用呢？美国《兰哈姆法》第１１２７条规定∶＂在商业中使用＂一词是指在日常生意中对一个商标的真诚使用，而不是仅仅为保留对一个商标的权利。依本法的目的，一个商标在下列情况下用于商品或服务上应视为在商业中使用∶（１）用于商品（Ａ）以任何方式将商标标在商品上或其容器上，或与之有关的展示上，或粘贴在商品的标牌或标签上，或者，如果由于商品的性质的关系不能这样放置，则标在与该商品或销售有关的资料上，（Ｂ）标于在商业中销售和运输的商品上，以及（２）用于服务上，在服务的推销或广告宣传中使用或展示商标，而且服务是在商业中提供的，或者服务是在一个以上的州或在美国和外国提供的，并且提供服务的人是从事与该项服务有关的商业的。我国《商标法》第４８条则规定∶本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

　　尽管这里都对商标使用给出了界定，但本书认为尚不够清楚。比如我国学术界和实务界对ＯＥＭ是否侵权的观点分歧其根源就在于商标使用概念的界定，即如果ＯＥＭ　行为构成商标法上的商标使用，那么这种行为就构成侵权，如果不构成商标法的商标使用，那么这种行为就不构成侵权。因此，必须对商标使用予以明确界定。本书认为，商标法上的商标使用必须符合以下条件；（１）在使用的性质上，商标使用应当是营业行为中的使用。在商法上，营业行为通常从两个方面的标准来确定∶一是行为主体。商行为的行为主体必须是商人。二是行为的性质。这种行为必须是营利性的行为。这也就是说，商标使用的主体必须是商人，非商人的使用不构成这里的商标使用。消费者的个人使用行为不构成商标使用，比如某消费者爱慕虚荣，购买了一件非名牌衣服却自行标上了一个著名品牌的商标穿在身上，这是不构成侵犯商标权的。（２）在使用的目的上来看，商标使用必须是用于商品或服务交易的使用，而且是直接利用商标促进自己的商品或服务的销售或者提供。不是用于商品或服务交易的使用不构成商标法意义上的商标使用，也不构成侵犯商标权意义上的商标使用。比如汽车修理店在标牌上表示它能修理＂奥迪＂车，由于修车店并未运用＂奥迪＂商标销售汽车，此时修车店使用＂奥迪＂二字就不是在商标法尤其是侵犯商标权意义上使用商标，不构成商标侵犯商标权。再如，某商标爱好者搜集了许多著名的商标标志，并将这些商标标志制成画册出版，该爱好者和出版社对这些商标标志的使用均不属于商标法上的商标使用。因此，只要这些商标标志的商标权人对商标标志不享有著作权，商标权人就无权禁止该爱好者和出版社的出版行为。（３）从使用的时间上，商标使用必须属于商品或服务交易的过程之中，对商品商标而言，从生产者将商标标志贴敷在商品上到商品最终到达消费者手中的整个环节都可以属于商标使用。从商标的功能来看，商标的主要功能是用来传递有关商品或服务的信息，从而辅助交易的进行。因此，只要其能够在厂商与购买者之间传递商品或服务的信息，这种对商标标志的使用就属于商标使用。不管是直接贴敷于商品、用于服务的提供，还是签订商品或服务交易的相关合同，还是用于促销的广告宣传，均属于传递商品或服务的信息，均构成商标法上的商标使用。

　　不过，需要特别指出的是，在商标形成阶段和侵犯商标权阶段商标使用的含义不尽相同。在商标形成阶段，商标只有与购买者有所接触，购买者才能够逐渐通过接触商标以及商标使用其上的商品或服务获得对商品或服务的有关认识，了解商品或服务的有关信息，从而在其头脑中将商标标志与特定的商品或服务的信息结合起来。也就是说，在商标形成阶段，必须与购买者接触，商标才有可能形成。这也就意味着，商标使用必须是与购买者有接触的使用，不与消费者有任何接触的使用不构成商标使用。这也就意味着，厂商仅仅将商标标志贴敷于商品，而商品尚未进入流通环节（包括签订合同）时，购买者尚未接触商标商品，此时购买者不可能形成对商标的任何认识，因此，也就不构成商标法意义上的商标使用。但是，在侵犯商标权阶段，为了制止侵权行为，商标法可以将制造阶段纳入其保护范围，从而此时的商标使用可以构成侵犯商标权意义上的商标使用。本书认为，这是一种政策选择问题，立法者也可以不将制造阶段纳入商标使用的范围从而使制造者承担侵犯商标权的责任。

　　相信大家看完上面的介绍应该知道，侵犯知识产权（包括侵犯商标权）的归责原则既有过错责任也有无过错责任。以上就是公司宝小编整理的关于商标法关于侵犯商标权判定中故意的地位分析的相关知识，如果还有不懂比如说代理记账、工商服务以及版权专利等问题，可以扫描下面二维码进行添加查询，希望能帮到你。