商标法原理与案例之描述性使用抗辩（三）

司法实践中，法官在判断“正当善意使用”时常常需要考虑诉请保护商标的知名度、被告使用该商标是否符合行业惯例或惯常做法，下面就和公司宝一起来看看武汉市中级人民法院审理的“如果爱”商标侵权案件判决的相关内容。

二、构成判断

下面摘取武汉市中级人民法院审理的“如果爱”商标侵权案件判决。

法院认为，叙述性使用的认定应从三个方面加以判断：使用必须是直接表示商品或服务的特点的使用，使用必须是善意的使用也即正当、诚实的使生湖北由视台辩称其在电视栏目中使用“如果爱”文字只是作为栏目名称，反映的是节目整体属性，并不发挥区别商品或服务的功能。被告的主要辩称观点实质上是认为其使用“如果爱文字属于叙述性使用。现结合相关案件事实，从上述三个方面对被告湖北电视台使用“如果爱”作为电视栏目名称是否构成叙述性合理使用进行分析《如果爱》是被告湖北电视台推出播放的恋爱真人秀节目，其节目形式为将六位单身男女明星进行配对，两人通过约会中各种不同任务，确认对方是否是自己心中的Mr/MrsRight，节目组程记录他们浪漫初见、甜蜜约会彼此动情触电的每一个瞬间，随着剧情的变化，每隔一段时间就会有新的明星加入节目，在不断地选择和考验中，12期节目后，明星们能否获得最真挚的爱情。虽然每期节目的场景不同、情节不同、甚至人物不同，每期节目都可以独立成章，但其具有共同的主体思想、明确的情节主线，“如果爱”正是对节目整体婚恋情感主题，明星参与、情爱发展情节的叙述，直接体现了电视节目内容的风格特点。

原告注册商标使用的“如果爱”属任意性标志，显著性不高。原告提交了许可使用涉案注册商标的合同，但数量非常有限，并且其没有提交合同已经得以履行的证据，也没有证据证明商标已为被许可方真正使用在商品或服务上。原告提交的使用涉案注册商标的证据证明主要是在摄影类别上的使用摄影类别与被告湖北电视台使用涉案商标的服务类别存在较大差别。原告提交的视频证据，虽属在影视制作上使用商标，但视频内容、数量、播放的平台决定了商标并未因使用而获得知名度。原告虽然申请了电视文娱节目的服务项目，但基于该项服务资质法定许可的要求，其不可能开展这项服务，也不可能在该项服务上使用注册商标。可以认定，原告的注册商标并不具有知名度，被告将“如果爱”作为由视栏百告注册商标商誉的故意。被告湖北电视台使用“如果爱”文字作为电视栏目(节目)名称在电视屏幕上的使用方式包括艺术化处理的“梦金园如果爱”节目名称在片头、播放页面右下角使用，“如果爱”文字作为节目提示在播放广告页面左上角、右下角使用，在含有被告湖北电视台台标的网页广告中使用艺术化处理的“如果爱”文字与红色心形图形一起作为广告图案，在介绍节目时使用“如果爱”的文字。被告湖北电视台使用“如果爱”文字的形式样态符合电视台使用节目名称的通常样式。虽然被告湖北电视台在以“如果爱”文字作为电视节目名称时没有进行是否存在相同或类似注册商标的检索，但在电视栏目或节目名称中使用与注册商标相同的文字，与直接在相关商品或服务上使用相关文字毕竟存在一定差别。在抢注商标比较普遍的情况下，即使电视台等媒体经最高的谨慎注意义务，也无法避免确定节目或栏目名称时无词可用的尴尬状态。对电视台等媒体科以过高的注意义务，并不利于文化产业的发展繁荣。综合考虑，可以认定被告湖北电视台在电视栏目(节目)中使用“如果爱”文字是正当的、合理的。

叙述性使用注册商标的文字是对注册商标权利人权利的限制，这或多或少会妨碍注册商标功能的实现，因此，叙述性使用是否构成对商标的合理使用还应进一步考虑使用方式对注册商标妨碍的程度。这需要结合原告注册商标通常的使用方式，从相关公众的视野加以判断。原告赵某辉获准注册第5036861号如果爱”商标，核定服务项目为第35类，包括:人事管理咨询;商业管理辅助;广告代理;演员的商业管理等。虽然被告湖北电视台播放“如果爱”节目也播放了广告，但从相关公众即电视观众了解、观看电视节目的习惯看，电视观众应该很容易辨别“如果爱”是电视栏目名称，而不会认为“如果爱”是标注广告服务的标识。结合前文关于“如果爱”描述性特征的分析，可以认定，被告湖北电视台使用“如果爱”作为电视栏目名称并不会从根本上损害原告注册商标的功能。

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