商标法关于商业标志权利冲突的处理（三）

从上一篇内容，我们已经知道了诚实信用原则是民法的基本原则之一，被称为民法的帝王条款，它当然是指导一切民事活动的根本准则。商业标志上的各种权利属于民事权利，其权利行使当然也不能违背民法的这一基本原则。接下来就和公司宝继续来看看商标法关于商业标志权利冲突的处理的相关内容。

（三）维护公平竞争和自由竞争原则

我国处理商业标志权利冲突的司法政策性的文件均强调了维护公平竞争的原则，这固然不错，但事实上，处理商业标志权利冲突还需要遵循自由竞争原则，二者应该并重。自由竞争和公平竞争是不同的。自由竞争是市场经济的基础，因为自由竞争是效率之源，"自由竞争能最好地促进社会福利"。自由竞争意味着人们可以自由地进行资本投资和商品买卖的竞争，从而有助于社会将资源运用于最有效率之处。公平竞争则具有更强的道德意味，意味着竞争者必须进行公开、平等、公正的竞争，不得采取故意损害竞争对手的竞争手段进行竞争。在资本主义发展早期，自由竞争原则占据主导地位，人们甚至可以不择手段地进行竞争。这种竞争观念在民法上的体现就是强调抽象的形式平等和机会均等。随着生活、生产领域保护消费者和劳动者的呼声日益高涨，实质平等逐渐也成为民法的重要观念，其重要体现就是诚实信用原则在民法中的地位日益提高。诚实信用原则在经济竞争领域的体现便是公平竞争观念的产生与发展，公平竞争观念强调竞争者不仅可以自由竞争，而且要公平地进行自由竞争，不得以不正当手段进行竞争。在商业标志权利保护方面，公平竞争观念往往强调对商业标志权利的更强保护，更宽的权利范围，以阻止对他人商业信誉的不正当利用，而自由竞争观念则往往强调对商业标志权利相对较弱的保护和相对更窄的权利范围，强调竞争者自由进入特定商业领域。在商标标志权利保护方面，尽管公平竞争和自由竞争在很大程度上是统一的，但一者也可能发生矛盾。因为公平竞争观念旨在阻止对他人商誉的不正当利用，而这种阻止显然可能会构成竞争者进入某些商业领域的障碍。尤其在权利保护过强的情况下，这种阻止可能完全阻碍自由竞争。在商业标志权利冲突处理方面，不仅应该强调公平竞争，也应该注重自由竞争，既恰当保护商业标志权利人的合法权益，也给自由竞争留下足够的空间。比如，商标法采用更宽松的混淆可能性（lkelhood of confusion）而不是更为严格的混淆的可能（possibility of confusion）的侵犯商标权判定标准就是为了给自由竞争留下更大的空间。

在处理商业标志权利冲突时要遵循公平竞争和自由竞争的原则，既要维护公平竞争，更要为自由竞争留下充分的空间，合理处理相互冲突的商业标志权利之间的关系。

商业标志法律保护制度之重构：一种理想化的构想

既然传统商业标志法律体系存在诸多缺陷，那就必须想办法完善它。通过上文分析各种商业标志的异同及其实质，使我们增加了对各种商业标志的理解，这为完善商业标志法律制度提供了较好的基础。

本文认为，要想彻底消除上述商业标志法律制度的全部缺陷，就必须根据上文所述现行商业标志法律制度缺陷的产生原因出发来进行，具体说就是运用动态的眼光来看问题，根据商业标志的基本性质，取消传统商业标志法律制度的按类保护原则，建立统一的商业标志法，尽量对各种商业标志进行统一调整。

从商业标志的性质来看，如前所述，尽管各种商业标志互相之间是有区别的，但是它们在实质上是相同的。尤其是由于商业标志中的标志相对于其中的识别对象的信息的优先性，更使得各种商业标志之间的区别变成主要是标志之间的区别，而不是识别对象的信息之间的区别，或者说在商业标志中，更为重要的是标志，而不是识别对象的信息，尽管商业标志本质上是包含这二者的。这也就意味着两个商业标志之间的区别主要是标志之间的区别，识别对象上的区别仅仅具有次要作用。这不仅为商业标志统一立法提供基本条件，而且也使得商标标志立法必须打破按类保护原则。

具体做法如下：

首先从动态角度考虑问题，取消按类保护原则。如前所述，整个现行商业标志法律制度领域均是采用按类保护原则的，这显然是静态思维的结果。而各种商业标志显然均具有一定的"成长性"，这就使得任何一个商业标志的影响力在理论上均存在着超出其原先所注册或使用的范围成长为驰名标志的可能，也就是说将来可能出现使用同一标志的几个不同的驰名商业标志，几个驰名商业标志之间必然存在冲突。因此，现行的商业标志的取得与保护的按类保护原则虽然在短期内和静态条件下不会出现商业标志之间的冲突，但是却隐藏着未来冲突的可能性，实际上这也就是现行商业标志立法体系的按类保护原则所有的先天缺陷，它必然会带来一些未来的商业标志之间冲突。因此，要想消除现行商业标志立法体系的这种缺陷，唯一的办法就是逐步取消商业标志取得与保护的按类保护原则。只有取消商业标志法的按类保护原则，才有可能最大限度地避免现行商业标志法律制度的上述缺陷。具体做法就是确保标志的唯一性使用，某一标志一旦被人使用，不管使用的领域是某一大类的商标、商号，还是地理标志等其他识别性商业标志的全部领域，还是同一大类中的某一小类这一局部范围，其他大类和同一大类中的其他小类便不再允许他人使用与该标志相同或近似的标志。

其次建立统一的商业标志权，尽量对所有的各种商业标志进行统一的调整. 由于如前所述，商业标志在本质上功能是相似的，在性质上也是相同的，因此对它们进行统一的立法是可行的。具体而言就是把所有的商业标志均纳入一个统一的商业标志法中，对各种商业标志进行统一调整，至少也要包括最重要的如商标、企业名称、域名、商品包装、装潢在内的商业标志统一立法。当然，对于有些商业标志可以在规定基本原则的基础上授权行政机关进行单独行政立法。如广告，并非所有广告均值得保护，因此可以授权行政部门对保护条件进行规定。

取消按类保护原则，建立统一的商业标志权，进行统一商业标志立法对所有的各种商业标志进行统一调整至少有以下好处：

首先，可以使商业标志立法更加系统化、体系化。把所有商业标志均纳入一个统一的商业标志法中，从而各种商业标志在保护标准和保护力度上均可以统一起来。

其次，可以减少各种商业标志的保护的法律冲突。因为是在一部法律中对所有商业标志进行保护，因此在立法时就能够尽量考虑到各种商业标志的冲突，并尽量减少它们之间的冲突。

其三，可以减少原来商业标志法律制度下各种商业标志之间的冲突，预防未来可能出现的冲突。当然，如此的商业标志立法事实上已经使得驰名商标制度再没有了存在的价值，也消除了由于知名程度的不同而享有不同待遇的不公平现象。

其四，从立法和法律实施的效率上来说，统一立法显然也比各种商业标志分别立法效率更高。不仅在立法上可以减少法规的数量，降低立法成本，而且也便于司法和行政执法，更便于人们适用法律。

当然，即便建立统一的商业标志权，进行统一的商业标志理发对所有的各种商业标志进行统一调整也不可能完全消除上述的现行商业标志法律制度的全部缺陷。其根本原因在于商业标志的符号性及其发挥作用需要人的参与。如前所述，各种商标标志在本质上均是一种符号，其功能在于通信（通讯）或者传达，而"一加入·人'的因素，通讯的状态就显得更为复杂，但也更为有意思。这是因为人与机器不同，人是更为'主动'地行动的"。这里的复杂不仅仅如符号学中研究的这种通信（通讯）受"语境"、以发讯者为中心还是以受讯者为中心、推理等现象的影响，至少还包括人的心理因素的影响。如商标之所以要求显著性，其根本原因就在于商标作用对象主要是消费者——的感觉阀限，对商标法有意义的主要是两种阀限中的差别阀限，即区别出两种刺激的最小差异。假如给予被试者以一个2000赫兹的声音，这种声音将引起一种特殊的音高经验，然后我们就能决定为了产生不同的感觉经验，声音的频率必须增加或降低多少。这种增加或降低的数值就是这里的差别阀限。而人的心理因素是客观的，法律必须尊重它，而不能无视它。这就使得当标志近似时，商业标志之间的冲突仍然不可避免。然而，毕竟这种做法已经最大限度地减少了现行商业标志法律制度的缺陷。

同样，必须指出的是本文的这一设想是理想化的，之所以如此说，是因为其可行性还需要更多的研究。这主要包括以下需要研究和解决的问题。其一，是历史遗留问题。现实中按类保护原则已经存在了许多年，已经存在很多按类保护原则而取得的商业标志。而法律的基本原则是不溯及既往，这就意味着已经取得的商业标志的统一保护是不现实的。然而这也并不意味着未来的商业标志法不能取消按类保护原则，我们完全可以采取我国改革开放中改革常用的"老人老办法，新人新办法"的方法，对已存在的商业标志仍坚持原来的按类保护原则，对于新出现的商业标志则按照新的方法进行跨类统一检索，采取跨全部商业标志领域的保护，逐步进行过渡，从而最终实现商业标志立法的非按类保护原则。尤其是在今天互联网等通信手段使得信息沟通非常便捷，大大缩短了人们之间的距离，这同时也使得在一个国家内甚至全球均采用唯一标志成为可能，因为现在已经基本具备了全球检索的技术手段。其二，标志是否够用的问题。标志包括语言符号、图形符号等，其种类和数量当然是很多的，然而不可否认的是，标志同样是稀缺性的资源，而需要使用标志的企业、商品和服务的数量又很多，如果完全不允许存在相同的标志，标志是否够用？这确实是个问题。不过也有人提出，由于人类的创造性，标志也是可以继续被人创造出来的。其三，各种不同的商业标志是否能够采用统一的取得手续问题。如商标的取得和商号的取得能够完全采用同样的手续吗？至少在目前采用的是完全不同的程序，由不同的机关来受理和处理。商标采用的是"统一注册、分级管理"，而企业名称（商号）则采用"分级注册、分级管理"的模式。如果采用统一注册的手续与机关的话，对于那些规模很小的个体经营者是否成本太高？不

过本文认为，这也不是一个大问题。而且随着技术的发展，这些障碍也可能克服。即随着互联网的发展，分级注册与统一注册也是可能结合起来的，统一注册并非完全没有可能。这些问题是统一立法的障碍，然而却均存在着解决的可能。商业标志法律制度将何去何从，我们将拭目以待!

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