商标法关于反向假冒的性质与＂枫叶＂案的判决解读

　　反向假冒这一概念，是在侵犯商标专用权时所涉及到的，因此对于其认定和处理很多人并不是很清楚也不了解。下面就让公司宝小编对商标法关于反向假冒的性质与＂枫叶＂案的判决解读进行一定的介绍，希望能为你解疑答惑。

　　一、商标法关于反向假冒的性质与＂枫叶＂案的判决解读

　　反向假冒在我国最早是１９９４年北京一中院受理的北京服装厂诉百盛商业中心、新加坡＂鳄鱼＂公司侵犯＂枫叶＂商标案中提出的，一时间商标反向假冒问题成为了商标法领域长期的争论热点，成为商标法的一桩公案。在《商标法》修订之前，学界对该行为的性质大体上有三种认识∶

　　第一种观点认为，不属于侵权行为。

　　这种观点认为，反向假冒＂其通常的理由可以概括为两点∶其一，在产品来源的问题上，欺骗了购买该产品的消费者（类似于我国《反不正当竞争法》第９条第１款的情况）；其二，在消费者中建立起来的声誉为被告接收，是谓＇未行播种，却力行收获＇（类似于本案法院认定的第一项事实）。这两点是否成立，是接受反向假冒诉因的关键＂。

　　就第一点＂按照美国法律，如果一项陈述要认定为欺骗的话∶其一，它是不实陈述；其二，它能误导他人。但是在反向假冒的情况下，这两个条件没有满足。在大多数反向假冒的情况下，被告只是将原告的商标替换为自己的商标，这并不能必然得出，被告作出了不实陈述＂。＂在当今这样的社会经济条件下，因为大量的经销渠道和零售商（而销售者可能以自己的商标销售他人的产品）的存在，消费者已经习惯于购买未揭示生产者的产品，自然它们就不会认为，商标就是有关产品来源的说明。＂即便＂被告也明确表示，它就是生产者的，但是欺骗也不一定成立。因为对一般的消费者来说，知道生产者是谁不是目的，这只是推知产品质量的一种捷径。关键是谁为最后的质量负责。在当今的条件下，决定质量的不一定是实际的生产者。在这样的情况下，销售者将自己视为生产者，在质量的问题上，也不一定欺骗消费者。比如销售者是在质量方面没有声誉的企业，它以自己的商标销售他人的商品（比如质量是可靠的），这时就没有质量欺骗的问题，因为消费者期望的质量就是销售者的质量（这是一般情况）；如果销售者是一家声誉卓著的企业，以自己商标销售他人的商品时，自然会保证质量的一致性，也没有质量欺骗的问题＂。＂从以上几点来看，欺骗消费者的理由是不成立的。＂

　　就第二点，＂在市场中，如果消费者对某种品牌的商品有良好的购买经历，将来它自然会再购买它。这就是商品的声誉。这种声誉给销售者创造了一种市场优势。但是对消费者来说，商标是区别商品的一种手段；对销售者来说，商标是一种接收其先前创下的声誉的中介。是故，有的学者主张反向假冒是有碍于商品声誉的创立的＂。但是，＂被告接收了原告的声誉，像私吞他人财产一样不公平。其一，像私吞他人财产一样不公平，显然不成立。在反向假冒的情况下，消费者不可能将被告与原告相混淆；作出购买决定时，也不可能受先前购买经历的影响。因为被告将原告的商标除去了。没有私吞原告的劳动。其二，这种说法基于这样一种假设∶原告有权接收声誉。这是否可以成立呢？首先，市场竞争，就是声誉之战，如果没有触犯不正当竞争法的有关限制，竞争行为自然是许可的。而在反向假冒的情况下，仅仅是未揭示实际生产者这一信息。其次，以ｒｅｓａｌｅ案为例，在这类案件的情况下，生产者将其产品销售给被告后，已经取得了利润，也取得了应该属于它的声誉。在反向假冒发生后，如果消费者看好该产品，其声誉就归属于被告了。这究竟应该归属于原告呢？还是被告呢？不应归属于原告。被告本来就是可以除去商标，甚至在转售的情况下，可以替换为自己的商标。至于原告和被告之间的竞争，是没有什么关系的。因为原告不可能控制（消费者）转售。因此，自然无权接收声誉。如果法律让其接收，倒是实实在在的＇风吹落到他人院落里的果实＇了。总之，反向假冒不是一种诉因。＂

　　第二种观点认为，可能构成违法行为，然而却不属于侵犯商标权行为。

　　这种观点认为，＂商标权，是指依法对注册商标进行支配的权利。离开了对商标的法定的支配内容谈论商标权问题，无疑会误入歧途＂。而＂商标所代表的财产权，是产品或服务信誉的反映……离开了它所标记的产品或服务，商标无价值可言。更确切地说，不与特定的商品或服务相联系，就无所谓＇商标＇可言。体现了独创性的文字、图案或符号，充其量是件作品＂。

　　＂北京百盛购物中心的新加坡鳄鱼公司经销商，购入北京服装厂生产的”枫叶”牌服装，撕去＇枫叶＇注册商标标识后，换上＇鳄鱼＇商标，高价出售。＂＂显然，鳄鱼公司经销商的行为违反了公平、诚实、信用的商业活动准则，理应承担相应的法律责任。对此，大家并无歧见。所不同的是，鳄鱼公司经销商的行为究竟属何种性质，该行为损害了谁的利益，以及应当承担什么法律责任等问题，出现了截然不同的看法。主要有两种意见。一种意见认为，鳄鱼公司经销商的行为一方面损害了消费者的利益，另一方面以次充好、滥用了商标权利。消费者可以请求损害赔偿，工商行政管理部门则可以制止滥用商标权的行为，并有权课以行政处罚。以恢复市场秩序的公平和保障商业行为的诚实。另一种意见则认为，鳄鱼公司经销商的行为侵犯了北京服装厂的＇枫叶＇商标权，其性质是＇反向假冒＇，并将＇反向假冒＇定义为＇使用自己的商标去假冒他人的产品＇。＂

　　反向假冒为侵犯商标权行为的观点＂有其无法克服的困难＂。一是＂物权转让理论的障碍＂。二是＂商标权理论的障碍＂。对于＂商标权理论的障碍＂，刘春田教授认为，对于鳄鱼公司经销商将＂鳄鱼＂商标置于北京服装厂产品出售的行为，＂应当联系商标的功能看待。商标，归根结底是保障具有稳定质量的特定商品或服务，而非其来源的。＇商标的主要功能，是使公众识别那些他们有所经验而对其品质特性有所了解的产品，它保证下次购买带有同样商标的商品时，也会具有同样的特性。这叫做商标的保证作用。这意味着商标拥有人不一定实际参加商品的生产，而只需对商品的质量加以控制。＇所以，对同一商标而言，商品究竟是谁生产的，并不是最重要的，重要的是能保证其品质。至于对产地名称的明示要求，已不属于商标的问题。有观点认为如果听任鳄鱼公司经销商的行为发展蔓延，我国企业的＇名牌战略＇就会被切断进路和退路。中国只能给别人＇打工＇，永远难有自己的＇名牌＇。这种保护和发展民族经济的愿望是可以理解的，但作为学术文章，一方面，这种比喻混淆了商品买卖和劳动力买卖的界限。这两者是经济关系性质不同的概念。另一方面，则是杞人忧天。＂

　　第三种观点认为，鳄鱼公司经销商的行为属于侵犯商标权的行为。这种观点认为，＂在市场经济中，在真诚的现代生产、经营者向市场推出其商品时，他们实际出于两个目的，一是切近的，即尽快得到利润；二是长远的，即闯出自己商品的＇牌子＇＇（包括商标、商号等等），不断提高市场信誉，以便除了尽快得到利润外，还能得到可靠的、不断增长的利润。否定＇反向假冒＇构成对他人商标的侵害，主要是只看到（或只承认）现代真诚经营者的第一个目的，所以，他人认为∶别人只要付了钱给你，商品拿到手之后，怎样改换成他的商标再卖，与你就毫无关系了。这种看法在理论上是错误的，在实践中是有害的。其理论上的错误是不承认商标与其标示的商晶或服务的全方位的内在与外在联系及否认商标中的＇知识＇产权因素＂。在实践中，＂＇反向假冒＇若得不到应有的惩罚，得不到制止，就将成为我国企业创名牌的一大障碍。＂＂根据我国的实际情况，如果听任这种反向假冒行为，则等于向国外名牌公司宣布，如果他们发现任何中国产品质高价廉，尽快与放心去购进中国产品，撕去中国商标，换上他们自己已的商标，用中国的产品为他们去闯牌子。这样一来，我国企业的＇名牌战略＇在迈出第一步时，就被外国人无情地切断了进路与退路。我们只能给别人＇打工＇，永远难有自己的＇名牌＇。＂

　　即便是　２００１年修订的《商标法》将反向假冒明确规定在上述条文中也没有终止学界关于商标反向假冒问题的争论，《知识产权》杂志２００４年第１期更是刊出两篇针锋相对的论文以＂探索与争鸣＂。其编者按指出∶＂关于＇反向假冒＇问题，曾因几起案例的发生，在理论界、司法界引起了较为激烈的讨论。２００１年修改的《商标法》将此问题规定在第５２条中，这场争论似乎有了一个结果。但学术的探讨是永无止境的，一部分学者仍然在思考这个问题，表明该问题并没有得以根本解决。本刊选登的这两篇文章，阐述了两种不同的观点，学术探讨虽无孰是孰非之论，但解决问题的法理基础、思考方式及合理机制却应是越辩越明。期望更多的人再次关注这个问题。＂

　　这两种观点中，一种是反对反向假冒为侵犯商标权行为的观点，一种是赞成反向假冒为侵犯商标权行为的观点。其具体内容如下∶

　　反对反向假冒为侵犯商标权行为的观点。

　　这种观点又分为三个分论点；

　　（一）＂反向假冒并未导致对他人劳动成果的占用。＂＂首先，被告并没有占用原告产品。具体而言，原告的劳动成果主要体现在两个方面，即产品和商誉。相应地，对劳动成果的占用也往往表现为对产品和商誉的占用。表面上看，被告借用了原告的产品并贴上自己的商标进行销售，但是，由于被告在购买原告的商品时一般都支付了与最终消费者同祥的对价，成为了商品的合法所有人，故当然有权处置自己的商品。因此，认为被告占用原告产品是不能成立的。＂＂其次，被告并未占用原告商誉。原告商誉主要表现为两方面，即产品声誉和商标信誉。就产品声誉而言，其独立存在受制于严格的条件，即产品本身因其特殊性或良好的知名度而具有识

　　别性。否则，产品本身无法体现一定的商誉利益。如果被反向假冒的是具有识别性的商品，消费者一般不会出高价去购买，反向假冒的成功率会因此大大降低。事实上，反向假冒的对象往往是从外观上难以识别的商品，如上述案件中涉及的西裤等日常消费品。在这种情况下，由于产品本身缺乏识别性，消费者只能依据商标所体现的商誉作出购买决策。可见，被告的销售根本不可能盗用原告的产品声誉。至于商标信誉，是指商标本身所表彰的商业声誉。由于反向假冒者在将商品重新投入流通时已将原告的商标去除，故原告的商标信誉在此后的交易过程中便不再发挥任何作用。因此，被告同样没有机会占用原告商标所代表的商誉。＂＂再次，被告将自己的商标用在他人商品上也是正常的市场行为。＂

　　（二）＂反向假冒并未不当地妨碍原告商誉的建立。＂＂首先，原告商誉已经得到合理的增值。的确，反向假冒行为在一定程度上妨碍了原告商誉的建立，但是，这种消极影响至少在《商标法》修改以前并不为法律所明文禁止。强调商标必须随商品到达最终消费者的观点，仅是一种理论假设。这种假设就如同要求法律确保商标一直跟随商品直至其被最终用户耗尽一样不能被接受。事实上，由于被告的防买已经促进了原告的商品流通、扩大了其知名度，因而即使后来发生了反向假冒，原告的商誉也已经在根本上得到了增值。至于被告的行为对原告商誉在流通的最后环节上的一点影响，是原告应该容忍的。＂＂其次，原告拥有更大的市场主动性，因而无需法律的强化保护。从市场的实际情况来看，原告拥有许多便捷有效的经济手段，来维护自己的利益。例如，他完全可以后发制人，在被告从事反向假冒行为一段时间后召开新闻发布会，说明被告一直销售自己生产的商品，这样便可以获得意想不到的广告效应，使自己的商誉增值。或者原告可以购进已被被告撤换商标的商品，向消费者展示，以便说明自己的价格优势，促进销售。当然，原告还可以故意向被告出售次品，干扰他的反向假冒活动，使其商誉受损。＂＂再次，反向假冒本身的局限性极大地限制了它的影响力，它不可能对原告的商誉形成太大的威胁，在法律上对其进行明文约束的必要性值得反思。＂反向假冒的局限性计有∶（１）在原告的商品能够被市场全部吸纳的情况下，他获得了迅速扩张的机遇，其扩大再生产的能力远远大于（至少不小于）被告的购买能力；（２）从市场容量上看，由于消费能力的限制，被告以面对一般消费者的价格来购买原告的产品，然后以高得多的价格卖出，他所面对的市场必然比原告的小得多；（３）实际上被告根本不可能从原告商品流通的所有渠道来收购其产品。如果被告真有这种能力，他也会采取定牌加工等更经济的方法，而不会愚蠢地在市场上以高价购进。＂还受制于以下几个因素∶被告必须拥有比原告知名度更高的品牌；在市场上拣选合格的产品有相当的难度；而且，上文提到的原告的市场主动性对被告而言，是一种潜在的风险等等。所以，被告出于维护自己品牌声誉，减少经营风险诸种考虑，必然不会大规模地进行反向假冒行为。＂

　　（三）＂反向假冒并未损害消费者权益。＂因为，＂商标并不当然地表示其产品由商标所有人生产；另外，它虽然具备某种程度上的质量保证功能，但也并不是一个具体、确定的质量指标。＂＂经过反向假冒的商品同原来的商品一样都是地地道道的正牌货。撤换了商标的人将对其行为的一切后果承担相应的责任，包括售后服务、质量保证等等。这个特征将反向假冒和通常意义上的商品假冒行为清晰地区别开来了。＂

　　总的来说，＂我们并不否定在反向假冒过程中，很可能出现其他的违法行为，对此，，有关法律如消费者法、产品质量法已经有相应的规范，即使对某些情形没有具味的条款可资引用，反不正当竞争法的原则规定也提供了有效的救济途径。在这种情形下，还在商标法中对反向假冒作出专门的规定，不仅矫枉过正，而且有画蛇添足之嫌＂。

　　赞成反向假冒为侵犯商标权行为的观点。

　　这种观点认为，＂对商标权人而言，使用权是＇本＇，是目的；禁用权是＇标＇，是手段＂。商标权的使用权至少应该包括下列内容∶＂自主决定是否在自己的商品上使用商标＂；＂自主决定使用商标的方式＂。就商标使用权的存在范围，这种观点认为，在商品经济发达的情况下，＂商标开始发挥其独特的功能，成为沟通生产者与消费者的桥梁；生产者通过各种渠道将关于商品的信息附载于商标之上，消费者再凭使用于商品之上的商标选购商品。商标所有功能（包括识别功能、标识来源的功能、保证品质的功能、广告宣传的功能）的实现都有一个共同的前提——不论采用何种商标使用方式，商标必须与消费者接触。只有商标与消费者发生接触，商标才能够起到桥梁作用。为了能够保证商标与消费者的正常接触，在消费者与其正常接触之前，任何人不得改变商标权人设定的商标使用方式。也就是说商标法律制度必须能够保证商标权人在整个商品的流通领域中的使用权不受侵犯。只有当商品退出流通领域，到达消费者手中后，商标的使命才算完成－因此只有最终消费者才能处置商品上的商标标识。当商品处于流通领域中，任何人摘除、撤换、改变、覆盖商标权人的商标都构成对商标使用权的侵犯。＂其结论是；＂商标反向假冒行为有两种表现形式∶一是摘除他人商标，换上自己的商标进行商品销售（显性反向假冒）；一是摘除他人商标在无商标的情况下进行销售（隐性反向假冒）。无论是显性反向假冒，还是隐性反向假冒，两种行为都有一个共同的特点——将他人投入市场的商品上的商标摘除。而这是典型的侵犯商标使用权的行为。侵犯商标＇禁用权＇构成商标侵权，侵犯商标的使用权的行为同样构成商标侵权。＂

　　问题讨论：

　　商标反向假冒行为到底是侵犯商标杖的行为。还是仅仅是反不正当竟争行为而不是侵犯商标权的行为，抑或根本不是侵权行为？试结合本书第０１章商标的本质、“枫叶”案以及这里的关于反向假冒行为性质的几篇论文的观点进行分析讨论。

　　相信大家看完上面的介绍应该知道，无论是显性反向假冒，还是隐性反向假冒都是侵犯商标使用权的行为。以上就是公司宝小编整理的关于商标法关于反向假冒的性质与＂枫叶＂案的判决解读的相关知识，如果还有不懂比如说公司注册、公司注销以及工商服务等问题，可以扫描下面二维码进行添加查询，希望能帮到你。

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