商标法关于荣华饼家有限公司侵犯注册商标专用权不正当竞争纠纷案（四）

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五、一审确定今明公司、广州好又多公司及世博分公司承担的法律责任是否正确

（一）今明公司生产、世博分公司销售的被控侵权产品与香港荣华公司第1567181、1567182、1567183、1567184号注册商标是否构成近似以及应否承担法律责任的问题。今明公司生产、世博分公司销售的被控侵权产品与香港荣华公司第1567181、1567182、1567183、1567184号注册商标核定使用的商品为同一种商品。被控侵权产品的包装盒为四方形的铁盒，构成要素为花朵、月亮及"花好月圆"的图章。香港荣华公司第1567181、1567182、1567183、1567184号注册商标均为图形商标，图形均呈四方形，构成要素为花朵、月亮及繁星。采用整体观察、隔离比对的方式，以相关公众的一般注意力进行判断，可以认定两者构成近似，足以造成一般消费者的混淆和误认。今明公司虽经苏国荣授权使用第 533357号注册商标，但今明公司在被控侵权产品上并无使用该注册商标，故一审判令其承担停止侵权并赔偿损失的法律责任是正确的。广州好又多公司、世博分公司销售了被控侵权产品，但提供了被控侵权产品的合法来源，故一审判决根据法律规定仅判令世博分公司承担停止侵权的民事责任是正确的，予以维持。

（二）今明公司、广州好又多公司及世博分公司是否侵犯香港荣华公司、东莞荣华公司"荣华月饼"知名商品特有名称权的问题。如前所述，香港荣华公司最早将"荣华月饼"作为商品名称使用在月饼上，今明公司没有规范使用其第533357号注册商标，而是将圈内的文字单独抽取出来，摹仿香港荣华公司"荣华"月饼的字体、包装、装潢，同样将"荣华月饼"作为其商品名称，容易使消费者误认为是香港荣华公司的商品，已构成不正当竞争，应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。广州好又多公司及世博分公司销售了侵犯香港荣华公司、东莞荣华公司"荣华月饼"知名商品特有名称权的产品，但有合法来源，故应承担停止侵权的法律责任。今明公司既侵犯香港荣华公司、东莞荣华公司的注册商标专用权，又侵犯"荣华月饼"知名商品特有名称，故一审法院酌定今明公司赔偿人民币100000元并无不当。

苏国荣在二审中提交的行政判决所涉及的商标并非本案争议的商标，苏国荣在本案诉讼中，均以其合法使用第533357号注册商标为由进行不侵权抗辩，故苏国荣是否拥有或在申请其他商标，均与本案被诉侵权行为和双方争议焦点无关，故苏国荣提交的上述证据并不影响本案的处理。

综上所述，一审判决认定"荣华"文字为未注册驰名商标不当。广州好又多公司、世博分公司、苏国荣的上诉请求部分成立，二审法院判令：一、维持广东省东莞市中级人民法院（2006）东中法民三初字第35号民事判决第一、三、四项；二、变更广东省东莞市中级人民法院（2006）东中法民三初字第35号民事判决第二项为：中山市今明食品有限公司、广州市好又多（天利）百货商业有限公司世博分公司立即停止对荣华饼家有限公司、东莞荣华饼家有限公司"荣华"月饼知名商品特有名称的侵权行为。

苏国荣申请再审称：1.根据《民事诉讼法》第 179条第（十二）项的规定，二审判决遗漏并超出了苏国荣的上诉请求。本案中，苏国荣上诉请求二审法院撤销对香港荣华公司的"荣华"商标为未注册驰名商标的司法认定，二审法院不仅遗漏了这一上诉请求，还直接认定"荣华月饼"为知名商品的特有名称。同时，二审法院还超出苏国荣上诉请求的范围，在"本院认为"的第四部分审理了苏国荣是否侵犯了香港荣华公司相关权利的问题。2.根据《民事诉讼法》第179条第（一）、（二）、（六）项以及《最高人民法院关于规范人民法院再审立案的若干意见（试行）》第8 条第四项之规定，二审法院认定事实不清，适用法律错误。根据北京法院和广东法院在先作出并已经发生法律效力的判决内容，以及苏国荣在再审阶段提交的其他证据可以证实，香港荣华公司在1991年后才开始在内地开展销售活动，二审法院将香港荣华公司的"荣华月饼"认定为知名商品的特有名称，明显缺乏事实依据。此外，香港荣华公司是以其所有的第1567181号等四个注册商标为依据，提起本案商标侵权之诉。在苏国荣依法享有第 533357号注册商标专用权的情况下，本案应适用商标法的相关规定进行裁判，二审法院根据《反不正 当竞争法》第 5条第（二）项的规定，认定香港荣华公司的"荣华月饼"为知名商品特有名称，属于适用法律错误。综上，苏国荣请求最高人民法院在依法对本案进行再审的基础上，撤销二审判决第二项，并判决由香港荣华公司和东莞荣华公司负担诉讼费用。

香港荣华公司、东莞荣华公司答辩称：1.二审判决没有遗漏或超出当事人的诉讼请求进行审理。一审法院并未否定"荣华月饼"已经构成知名商品的特有名称这一事实。香港荣华公司和东莞荣华公司虽然没有对一审判决提出上诉，但二审法院仍然可就本案进行全面审理，这种做法并未违反法律规定。2.二审判决认定事实清楚。从两个标识本身看，香港荣华公司使用的"荣华月饼"是特殊魏碑体，而"荣华及图"商标是变体黑体字加圈的图形化，文字和图是不可分割使用的，两者既不相同也不近似。虽然"荣华"是固有词组，非香港荣华公司所特有，但现有证据可以看出，香港荣华公司生产、销售荣华月饼的时间早于第 533357号商标的注册，并通过大量的使用行为为其赋之以后天的显著性，并使"荣华月饼"成为了知名商品特有名称，二审判决对此作出的认定是正确的。苏国荣提供的所谓新证据并不能推翻上述事实。相反，根据现有证据显示，苏国荣自1997年才开始生产月饼，1999 年才开展宣传活动。在双方各自规范使用的情况下，消费者不会对二者产生混淆、误认。3.二审判决适用法律正确。香港荣华公司和东莞荣华公司在提起本案诉讼时所确定的案由是商标侵权及不正当竞争纠纷，这种做法并未违反法律规定。知名商品特有名称同样是受到法律保护的合法权益，其与注册商标并没有法律地位上的高低之分，苏国荣所提商标保护应当高于反不正当竞争保护的观点是没有法律依据的。综上所述，二审法院正确区分了双方当事人之间的权利界限，其认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。故请求最高人民法院依法驳回苏国荣的全部再审请求。

今明公司、广州好又多公司、世博分公司均未向本院提交书面意见。

本院再审查明，一审、二审法院查明的事实基本属实。另查明，在再审期间，苏国荣提交了商标评审委员会的裁定、香港荣华公司的宣传资料、香港荣华公司申请注册商标的情况及《关于佛山市顺德区勒流苏氏荣华食品商行经营方式问题的咨询函》等，主要为证明苏国荣经营企业的生产经营状况以及"荣华月饼"知名度产生的时间。香港荣华公司和东莞荣华公司提交了其通过登报形式寻找"荣华月饼"在内地使用、销售的相关证据的情况，但仅涉及9个当事人，且当事人多表明其保存的月饼盒是由香港的亲戚或朋友赠送或带回，仅一人表示为自己购买，一人无法说明来源。此外，香港荣华公司、东莞荣华公司还就其自身在 2006年之后的生产经营状况，以及苏国荣所经营企业在 2008年之后的生产经营状况提交了审计报告等证据材料。另，经商标局核准，第 533357号商标的注册人名义于2011年6月7日变更为佛山市顺德区勒流苏氏荣华食品商行。

本院再审认为，根据当事人申请再审的理由和查明的事实，本案主要有以下三个争议问题：

一、关于二审法院撤销一审判决所作"荣华"为未注册驰名商标的认定，直接改判"荣华月饼"为知名商品特有名称的行为是否违反了法定程序

首先，根据二审法院已经查明的事实可知，香港荣华公司、东莞荣华公司于2006年 10月16日向一审法院提起诉讼时的第二项诉讼请求为"认定今明公司、广州好又多公司及世博分公司生产、销售荣华月饼的行为侵犯了香港荣华公司和东莞荣华公司的'荣华月饼'知名商品特有名称权与驰名商标权，构成不正当竞争，请求判令今明公司、广州好又多公司及世博分公司停止侵权行为"。其次，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第180条的规定，第二审人民法院按照《民事诉讼法》第151条的规定，对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查时，如果发现在上诉请求以外原判确有错误的，也应予以纠正。据此，虽然苏国荣未对涉及知名商品特有名称认定的问题提出上诉请求，但香港荣华公司与东莞荣华公司在向一审法院提起本案诉讼时，已经明确提出与知名商品特有名称的认定有关的诉讼主张，二审法院在该诉讼主张的范围内，在对苏国荣所提上诉主张进行审查的基础上，对一审法院所作相关认定进行的调整，既未遗漏对苏国荣上诉请求的审查，也不存在程序违法之处。对苏国荣与此有关的再审主张，本院不予支持。

此外，对于苏国荣所提二审判决还超出请求范围对其是否侵犯香港荣华公司相关权利的问题进行了审理，本院认为，二审法院在"苏国荣以其享有第533357号注册商标专用权作为不侵权抗辩的理由是否成立"一节的评述，所针对的是今明公司是否在被诉侵权商品上规范使用了第533357号商标的问题，并未对苏国荣的行为是否侵权作出任何评述，不存在超出请求范围进行审理的问题。据此，苏国荣所提相关主张不能成立，本院对此不予支持。

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